Das Boykottverbot im Außenwirtschaftsrecht – Konfliktpotential für Banken und Unternehmen

GASTBEITRAG VON DR. KURT DITTRICH

„Für eine gemeinsame Zukunft in einer zerrütteten Welt“ – unter diesem Motto trafen sich die Teilnehmer des Weltwirtschaftsforums in diesem Jahr in Davos. Diese Zerrüttung spüren naturgemäß alle mit Außenwirtschaftsfinanzierung befassten Banken und Unternehmen im besonderen Maße.

In den letzten Jahren haben Sanktionsandrohungen, Sanktionen und Embargobeschlüsse stark zugenommen. Aus diesem Grund fordern ausländische Vertragspartner – insbesondere aus den USA – immer öfter die Einhaltung der Embargo-Bestimmungen ihrer Länder. Was zunächst unscheinbar wirkt, kann zu einem Verstoß gegen deutsches Außenwirtschaftsrecht führen. So ist die Abgabe einer Erklärung im Außenwirtschaftsverkehr, durch die sich ein Inländer an einem Boykott gegen einen anderen Staat beteiligt, gemäß § 7 der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) verboten. Dies gilt nur dann nicht, wenn sich auch Deutschland an dem betreffenden Boykott beteiligt.

Mit der Einführung der Norm im Jahr 1992 reagierte die deutsche Bundesregierung auf den Boykott der Arabischen Liga gegenüber Israel. Ziel war offenbar unter anderem zu verhindern, dass deutsche Lieferanten in Verträgen mit arabischen Handelspartnern zusichern, keinen Handel mit Israel zu betreiben. War der ausdrückliche Bezug zu dieser speziellen Situation in den ersten Entwurfsfassungen der Vorschrift noch vorgesehen, so entfiel er später im weiteren Normgebungsverfahren. So hat die Norm einen allgemeingültigen Wortlaut erhalten, der sich nicht auf das Verhältnis zu Israel beschränkt, sondern einen sehr breiten Anwendungsbereich hat, der beispielsweise weit über denjenigen der in eine ähnliche Richtung zielenden „EU-Blocking-Verordnung“ hinausgeht.

Greift § 7 AWV ein, so kann ein Geschäft hieran scheitern. Dieser Konflikt der Rechtsordnungen, der eigentlich in erster Linie den internationalen Handel betrifft, ist seit einigen Jahren auch im internationalen Finanzierungsbereich präsent. Maßgeblicher Grund hierfür sind die weitreichenden Sanktionsbestimmungen der USA, für deren Durchsetzung das Office of Foreign Assets Control zuständig ist und deren Verletzung erhebliche Konsequenzen nach sich zieht. Dies führt dazu, dass Banken mit einem relevanten US-Bezug möglichst zuverlässig sicherstellen möchten, dass sie sich durch ihr Engagement nicht an Geschäften mit Staaten oder Personen beteiligen, die von den Boykottnormen der USA betroffen sind. Daher verlangen sie regelmäßig von der Darlehensnehmerseite umfassende Zusicherungen, dass die Sanktionsbestimmungen der USA eingehalten werden. Oft erstrecken sich diese Zusicherungen nicht nur auf die Situation bei Vertragsschluss, sondern auf die gesamte künftige Vertragslaufzeit. Durch solche Klauseln geraten sowohl deutsche Darlehensnehmer als auch deutsche Darlehensgeber in den genannten Konflikt. Besonders heikel ist die Situation für deutsche Banken und Unternehmen, die unter beide Regelungen fallen – unter das Sanktionsregime der USA einerseits und das deutsche Recht andererseits. Aufgrund des weiten Anwendungsbereiches der US-Sanktionsbestimmungen (einschließlich Regelungen, die es – ggf. auch nach Beginn einer Finanzierung – erlauben, auch Personen ohne relevanten US-Bezug mit Sanktionen zu belegen, sogenannte Secondary Sanctions) ist dies für international agierende deutsche Banken ein durchaus relevantes Szenario. Diese Betroffenen befinden sich regulatorisch in einer Zwickmühle – dies verstärkt den Wunsch nach einer Reform.

Neben deutschen Handelsunternehmen sind auch andere deutsche Marktteilnehmer im Bereich des internationalen Geschäfts, insbesondere Banken, Versicherer und Rückversicherer betroffen. Exportkreditversicherer überlegen bisweilen, ob sie ihre Zusagen in bestimmten Fällen beschränken sollten oder gar müssen – was für die Begünstigten zu erheblichen Unsicherheiten über ihre Deckungszusage führen kann. Im Folgenden soll das Augenmerk auf deutschen Banken liegen, die als Darlehensgeber an internationalen Finanzierungen beteiligt sind, bei denen die Dokumentation die Zusicherung der Darlehensnehmerseite vorsieht, die US-Sanktionsbestimmungen einzuhalten.

Wenn deutsche Darlehensnehmer sich in einem Finanzierungsvertrag verpflichten, die US-Sanktionsbestimmungen auch dann einzuhalten, wenn diese über die in Deutschland geltenden Sanktionsbestimmungen hinausgehen, so liegt auf der Hand, dass dies eine unzulässige Boykotterklärung darstellen kann.

Aber auch für die finanzierenden deutschen Banken kann die Unterzeichnung eines solchen Vertrages als Verstoß gewertet werden: In der Mitunterzeichnung eines Vertrages, der die Gegenseite an unzulässige Boykotterklärungen bindet, kann eine (eigene) Erklärung der Banken gesehen werden, mit der sie sich an dem Boykott beteiligen.

Ein rechtliches Risiko besteht hier für die deutschen Banken selbst dann, wenn an dem Finanzierungsvertrag nur ausländische Darlehensnehmer beteiligt sind: Da die Banken den Begriff des "Inländers" erfüllen, kann in ihrer Unterschrift die Erklärung eines Inländers liegen, der sich an dem Boykott der anderen Vertragsparteien beteiligt – auch wenn die anderen Parteien selbst den Einschränkungen nicht unterliegen. Das gilt auch für deutsche Banken, die sich erst im Wege der Syndizierung an der betreffenden Finanzierung beteiligen: Auch hier geben die Banken durch ihren Beitritt zum Vertrag eine Willenserklärung ab, mit der sie die von der Darlehensnehmerseite zugesicherte Einhaltung der US-Sanktionsbestimmungen annehmen.

Hinzu kommt, dass der im Ordnungswidrigkeitenrecht geltende Beteiligtenbegriff so weit ausgelegt werden kann, dass hierüber auch das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit angenommen werden kann, obwohl der betreffende Marktteilnehmer nicht derjenige ist, der die „eigentliche“ Boykotterklärung abgibt.

Die deutsche Regelung verbietet eine Boykottbeteiligung durch Abgabe einer Erklärung. Es sind aber nicht nur Erklärungen unzulässig, die ausdrücklich auf ein Land, einen Boykott oder eine Black-List Bezug nehmen, sondern auch solche Erklärungen, bei denen sich lediglich aus dem Zusammenhang ergibt, dass der Erklärende sich an einem Boykott gegen ein anderes Land beteiligen will. So ist auch eine Erklärung unzulässig, in der versichert wird, „dass alle Boykottgesetze des Empfangslandes beachtet werden“. Nach der Auslegung durch das Bundeswirtschaftsministerium folgt daraus u.a., dass uneingeschränkte vertragliche Zusicherungen oder Verpflichtungen des Inhalts, dass sämtliche Sanktionsbestimmungen eines anderen Staates eingehalten werden, unzulässig sind.

Etwas anderes gilt bei Boykottmaßnahmen, die auch in Deutschland gelten. Dies sind insbesondere Embargo-Maßnahmen, die auf UN-Resolutionen oder EU-Recht beruhen und Teil des deutschen Rechts geworden sind. Es entsteht also keine Kollision, soweit die Sanktionsbestimmungen, zu deren Einhaltung sich die deutschen Parteien verpflichten, mit Sanktionsbestimmungen gleichlaufen, die auch in Deutschland gelten. Diese Tatsache kann in einer Reihe von Fällen die Situation entschärfen. In der Finanzierungspraxis allerdings hilft diese Erkenntnis oft nur wenig weiter. Abgesehen davon, dass es für die Parteien bei großen internationalen Konzernfinanzierungen auch nicht immer ganz einfach ist, zu durchschauen, inwieweit unterschiedliche Sanktionsbestimmungen zu einem bestimmten Zeitpunkt in jedem für den Konzern relevanten Land kongruent sind oder nicht, gibt es immer wieder Fälle, in denen die Embargopolitik der USA mit derjenigen der EU nicht deckungsgleich ist (man denke etwa an Kuba, den Iran oder Russland). Auch können gerade in außenpolitisch zerrütteten Zeiten während der Vertragslaufzeit unterschiedliche Sanktionsregime entstehen oder sich bestehende Sanktionsregime nachträglich auseinanderentwickeln.

Die Abgabe einer unzulässigen Boykotterklärung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar und kann mit einer Geldbuße von bis zu EUR 500.000 geahndet werden. Die Festsetzung eines höheren Bußgeldes zu Gewinnabschöpfungszwecken ist dabei ebenso möglich wie die Anordnung eines Verfalls. Über diese Maßnahmen sowie über die Summierung von Beträgen für mehrere einzelne Fälle ist theoretisch eine finanzielle Sanktionierung in Millionenhöhe möglich. Gegen Kreditinstitute kommen zusätzlich aufsichtsrechtliche Maßnahmen in Betracht.

Für den konkreten Vertrag gilt überdies, dass eine unzulässige Boykotterklärung in der Regel unwirksam sein wird. Die Unwirksamkeit wird sich häufig auf die Sanktionsbestimmungen beschränken; eine weitergehende Unwirksamkeit ist aber nicht auszuschließen, insbesondere dann, wenn der Vertrag ohne die unzulässige Erklärung nicht geschlossen worden wäre.

Wirtschaftlich kommt die Unsicherheit hinzu, ob im Fall der Beeinträchtigung oder des Scheiterns der Finanzierung aufgrund einseitiger US-Sanktionen (deren Einführung bei Abschluss der Finanzierung ggf. nicht absehbar ist) die Verluste der Banken durch die Exportkreditversicherung gedeckt werden können. Sofern die Versicherung unter Bezugnahme auf § 7 AWV hier nicht einsteht, tragen in diesen Fällen die Banken das Risiko des (unter Umständen vollständigen) Ausfalls.

Die derzeit geltende Regelung stellt deutsche Banken und Unternehmen vor erhebliche Herausforderungen und ist mit Risiken und Unsicherheiten behaftet. Die Schwierigkeit ist unter anderem darin begründet, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift sehr weit gefasst ist. Für die betroffenen Marktteilnehmer ist es daher oft schwierig zu erkennen, wo die Grenze des zulässigen Handelns verläuft. Es wird zwar von verschiedenen Seiten immer wieder für einschränkende Auslegungen und eine zweckorientierte Reduktion der Vorschrift plädiert. Solange es jedoch von offizieller Stelle kein Signal in diese Richtung gibt, können sich die Marktteilnehmer auf diese Ansätze nicht verlassen. In den vergangenen Jahren hat es immer wieder Spekulationen gegeben, dass das Bundeswirtschaftsministerium diese Vorschrift einer eingehenden Prüfung unterzieht. Aus Sicht der deutschen Exportindustrie und der deutschen Kreditwirtschaft wäre dies – gerade mit Blick auf die aktuell zunehmende Unsicherheit im Bereich der internationalen Handelsbeziehungen – sicherlich zu begrüßen.